论民法典中的居住权(2)

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摘要：其三，所有权人将住宅的所有权转让给买受人，并为第三人设立居住权。在这种合同形态中，存在着两个合同关系即买卖合同和居住权合同，同时存在三方

其三，所有权人将住宅的所有权转让给买受人，并为第三人设立居住权。在这种合同形态中，存在着两个合同关系即买卖合同和居住权合同，同时存在三方当事人即所有权人、买受人和居住权人。所有权人在出卖住宅时，为第三人设立居住权，实际上是分别进行了两个处分行为。但这种情形与所有权人在设立居住权后再转让住宅有所不同，其是在出卖住宅的同时设立居住权，而后者是先设立居住权再转让住宅。当然，这两种情形的效果是相同的，即所有权人出卖的住宅都承载有居住权负担。

其四，所有权人将住宅出卖给买受人，同时要求买受人为第三人设立居住权。在这种合同形态中，所有权人在出卖住宅时实际上是为买受人附加了一个义务，即须为第三人设立居住权。因此，这种合同形态亦存在买卖合同和居住权合同两个合同关系和三方当事人。但与第三种情形不同的是，这里居住权的设立人是买受人，而非所有权人。

3.居住权的登记。居住权是设立于不动产之上的物权，按照我国物权变动之法律规定，不动产物权变动采取登记生效主义。因此，当事人仅签订居住权合同并不能导致居住权的设立，必须办理登记。对此，《民法典》第368条规定，设立居住权的，当事人应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。

(二)通过遗嘱设立

通过遗嘱设立居住权，是各国和地区的普遍做法，《民法典》亦将遗嘱作为居住权的设立方式。关于通过遗嘱设立居住权，以下问题应予阐明：

1.居住权何时设立？《民法典》第371条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”从《民法典》关于居住权的规定来看，通过遗嘱设立的居住权可以参照适用有关居住权不得转让与继承、无偿设立、消灭原因的规定。有疑问的是，关于居住权登记的规定，可否参照适用？也就是说，以遗嘱方式设立居住权的，是否适用当事人“应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立”的规定？对此，笔者认为，无论是登记生效主义还是登记对抗主义，其适用的基础都是基于双方民事法律行为而产生的物权变动。遗嘱虽然是民事法律行为，但导致遗嘱生效的原因是遗嘱人的死亡，即遗嘱人死亡的事实是导致物权变动的原因。因此，通过遗嘱方式设立居住权的，可以参照《民法典》第230条规定，自遗嘱生效即继承开始时，居住权设立，而不以办理登记为设立条件。否则，若实行登记生效主义，则继承人拒绝办理登记的，遗嘱设立的居住权将落空，其也违背了遗嘱的意愿。

2.设立居住权的遗嘱之性质如何认定？《物权法(草案)》第181条曾规定，设立居住权可以根据遗嘱或遗赠。(6)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《物权法(草案)参考》，中国民主法制出版社2005年版，第44页。在《民法典》编纂过程中，有学者主张，居住权可以通过遗嘱或遗赠的方式设立。(7)参见单平基：《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨与完善》，载《当代法学》2019年第1期，第8页；申卫星、杨旭：《中国民法典应如何规定居住权？》，载《比较法研究》2019年第6期，第82页。笔者认为，无论是遗嘱继承或遗赠都是通过遗嘱进行的，因此，遗嘱与遗赠并非并列关系。同时，通过遗嘱设立居住权的，既不发生遗嘱继承，也不发生遗赠。按照我国继承法原理，遗嘱继承是遗嘱人将其遗产指定由法定继承人之内的人继承，而遗赠是遗嘱人将财产赠与给国家、集体或法定继承人以外的组织或个人。可见，无论是遗嘱继承还是遗赠，其针对的都是遗嘱人的遗产，而遗嘱人为他人设立的居住权并不属于遗产的范围，因此，不能产生遗嘱继承或遗赠，其仅是居住权的设立方式而已。

3.设立居住权的遗嘱内容如何认定？通过遗嘱设立居住权，从性质上说是附义务的遗嘱。因此，如何认定遗嘱中是否设立了居住权就是十分关键的问题。一般地说，如下情形可以认定为设立了居住权：其一，指明于特定住宅上为继承人之外的人设立居住权，但不影响继承人的继承权；其二，指明于特定住宅上为特定继承人设立居住权，继承人的继承权不受影响；其三，将特定住宅遗赠给他人，并于该住宅上为受遗赠人以外的人设立居住权。应当指出，无论是为继承人还是受遗赠人设立居住权，遗产分割以及遗产债务清偿均不受影响，但无论作为居住权客体的住宅归属于谁，居住权均设立，这也是居住权作为物权具有追及效力之体现。

文章来源：《中国住宅设施》 网址: http://www.zgzzsszz.cn/qikandaodu/2021/0302/912.html

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