论民法典中的居住权(5)

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摘要：2．所有权人可否就自己的住宅设立居住权？ 如果从“他人的住宅”的字面意义上理解，所有权人就“自己的住宅”当然不能设立居住权，因不属于“他人

2．所有权人可否就自己的住宅设立居住权？

如果从“他人的住宅”的字面意义上理解，所有权人就“自己的住宅”当然不能设立居住权，因不属于“他人的住宅”。在通常情况下，住宅所有权人没有必要就自己的住宅设立居住权。但是，客观情况是复杂的，若所有权人出于某种特殊需求，也有必要就“自己的住宅”设立居住权。有学者认为，这种居住权的效力只有在所有权人将自己住宅的所有权转移给买受人后方得体现，在此意义上，居住权实际上指向的已是“他人的房屋”。(20)参见单平基：《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨与完善》，载《当代法学》2019年第1期，第9页。笔者认为，上述观点虽有一定的道理，但仍有不足。

应当说，所有权人就“自己的住宅”设立居住权，其目的并不是为了满足现时的生活居住需要，而是为满足将来生活居住之需。这种居住权主要是所有权人欲出卖房屋，但又想在该房屋内继续生活居住，此时就有为自己设立居住权的需求，这样既实现了获取资金的需求，又满足了生活居住的需要。特别是对老年人养老而言，这是一个很好的选择。所有权人以自己的住宅设立居住权，可以采取两种方式：一是所有权人在出卖住宅之前，通过登记为自己设立居住权；二是在出卖住宅时，通过与买受人同时订立两个合同，即买卖合同和居住权合同以设立居住权。如前所述，第二种方式实际上是一种带有附加条件的买卖，即买受人在购买住宅时应为出卖人设立居住权。在办理登记时，同时办理所有权过户登记和居住权设立登记。从《民法典》的规定来看，第一种方式似乎不可行。因为按照我国目前的不动产登记制度，住宅所有权人在没有相对人的情况下，登记机构不会将其登记为居住权人。但第二种方式应当是可行的，因为同时办理登记，也可以理解为居住权存在于“他人的住宅”之上，这符合《民法典》第366条的规定。可见，所谓所有权人就“自己的住宅”设立居住权，实际上仍可以解释为是在“他人的住宅”上设立居住权。

(二)住宅的一部分可否设立居住权

居住权的客体为“住宅”，因此，就整个住宅设立居住权当无疑问。但是，能否就住宅的一部分设立居住权，如对一套住宅的某一个房间可否设立居住权，立法例上对此大多持肯定态度。(21)参见《德国民法典》第1093条第1款、《意大利民法典》第1025条、《瑞士民法典》第776条第1款、《秘鲁民法典》第1027条。在我国，《物权法(草案)》第184条曾规定，居住权人可以就部分住房享有居住权。(22)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《物权法(草案)参考》，中国民主法制出版社2005年版，第44页。《民法典》将居住权的客体规定为“住宅”，且要求在居住权合同中要包括“住宅的位置”条款。据此，若从狭义上说，该住宅应为住宅的整体；若从广义上说，该住宅也可以指住宅中的特定部分。据此，可以解释出就住宅的特定部分，也可以设立居住权。但是，按照物权客体特定主义的要求，物的一部分因缺乏特定性和独立性而不能作为物权的客体。那么，在以住宅的一部分设立居住权的情况下，应如何解释物权客体特定主义呢？对此，一种观点认为，这种情形是物权客体特定主义原则的例外或突破。(23)参见钱明星：《关于在我国物权法上设置居住权的几个问题》，载《中国法学》2001年第5期，第19页；申卫星：《从“居住有其屋”到“住有所居”——我国民法典分则创设居住权制度的立法构想》，载《现代法学》2018年第2期，第111页；单平基：《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨与完善》，载《当代法学》2019年第1期，第9页。另一种观点认为，参照建筑物区分所有权的司法解释，(24)参见《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。由于该套住宅的某个房间在构造上具有相对的独立性，能够明确予以区分；在功能上具有相对的完整性，可以排他使用；在不动产登记上具有可操作性，能够登记为特定居住权的客体。故以住宅的一分部分设立居住权，实际上尚不悖于物权客体特定主义。(25)参见曾大鹏：《居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构》，载《法学》2019年第12期，第61页。笔者认为，物权客体特定主义是物权法的基础之一，若突破这一原则，会动摇物权法的根基。因此，第一种观点的解释似乎不能令人满意，尽管民法上承认基本规则之外有例外存在。第二种观点通过建筑物区分所有权司法解释认定住宅的一部分具有独立性和特定性显然不妥，因为该司法解释所针对的是如何认定建筑物区分所有权中的房屋、车位、摊位等特定空间，而非房屋中的一部分。同时，按照登记的相关要求，不动产登记以具有唯一编码的不动产单元为基本单位，而所谓不动产单元是指权属界线封闭且具有独立使用价值的空间。(26)参见《不动产登记暂行条例》第8条、《不动产登记暂行条例实施细则》第5条。显然，住宅中的某个房间无法作为不动产单元单独进行登记。那么，为何大陆法系国家和地区的民法在坚持物权客体特定主义的同时，还允许就住宅的一部分设立居住权呢？这根源于欧陆民法所实行的房地一体主义，即建筑物并不是一个独立的不动产，而是土地的重要成分。因此，在设立居住权的情况下，其客体并非房屋而是土地。也就是说，居住权是设立于土地之上的负担。例如，在德国民法上，房屋不是独立的物，而是土地的重要成分(《德国民法典》第94条第1款)。根据《德国民法典》第1093条的规定，居住权可以设定于“建筑物或建筑物之一部分”之上，这让人误以为居住权的客体是“建筑物或建筑物的一部分”。实际上，居住权在本质上属于负担在土地上的限制人役权。因此，德国通说认为，应当将《德国民法典》第1093条所称的“建筑物之一部分”解释为对居住权在空间上的限制，即居住权是设定在土地之上的。(27)Ahrens，Dingliche ，，331.也就是说，居住权的设立系就整块土地都有负担，但行使范围须受限于全部建筑物或建筑物的一部分。(28)参见杨宏晖：《我国人役权之立法趋势——兼论德国法之介绍》，载《物权法之新思与新为：陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集》，瑞兴图书股份有限公司2016年版，第332页。可见，在德国法上，在建筑物的一部分之上设立居住权并不违反物权客体特定主义。那么，在我国采取房地分离主义的背景下，又当如何解释这一问题呢？笔者认为，就住宅的一部分设立居住权并不违反物权客体特定主义。这是因为，尽管从表面上看，居住权是设立于住宅的一部分之上，但其实它是对整个住宅所施加的一种负担，只是居住权人的行使范围须受限于特定部分而已。这种情况与地役权的设立情况十分相似，如在供役地上设立通行地役权或汲水地役权时，其也仅涉及供役地的特定部分而非全部供役地，但客体却是供役地的全部。也就是说，尽管上述地役权的客体为供役地的全部，但其行使范围应限于合同所限定的特定范围。所以，地役权的设立也不会因仅限于供役地的一部分而被认为违背物权客体特定主义。由于在住宅的一部分之上设立居住权是对居住权行使范围的限制，这就要求居住权的使用范围必须于登记薄上精确地加以描述。(29)参见杨宏晖：《我国人役权之立法趋势——兼论德国法之介绍》，载《物权法之新思与新为：陈荣隆教授六秩华诞祝寿论文集》，瑞兴图书股份有限公司2016年版，第332页。

文章来源：《中国住宅设施》 网址: http://www.zgzzsszz.cn/qikandaodu/2021/0302/912.html

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