论民法典中的居住权(9)

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摘要：其二，在居住权人承担通常维修义务的情况下，若居住权人占有全部住宅，则居住权人应负担全部维修费用；若居住权人仅占有住宅的一部分，则居住权人

其二，在居住权人承担通常维修义务的情况下，若居住权人占有全部住宅，则居住权人应负担全部维修费用；若居住权人仅占有住宅的一部分，则居住权人应按比例承担通常维修费用。(48)参见《意大利民法典》第1025条、《葡萄牙民法典》第1489条、《阿根廷民法典》第2968条、美国《路易斯安那民法典》第636条。如果居住权人不进行维修，所有权人有权维修。同时，当所有权人负有修缮义务而不进行维修时，居住权人亦有权进行维修。不负有维修义务的一方进行维修的，有权向维修义务方请求返还维修费用，具体可以依照无因管理的相关规定处理。(49)参见《德国民法典》第1093条、第1049条。

3．不得擅自出租住宅和转让居住权的义务

居住权属于人役权，自罗马法创设人役权伊始，其目的就是为了保障特定人享受优惠，使其把充分享用某物作为生活依靠。(50)参见[意]彼德罗彭梵得：《罗马法教科书》(修订版)，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第191页。因此，居住权具有人身属性，甚至有德国学者将人役权(居住权)看成是人身权利，仅能由权利人本人享有。(51)参见[德]曼弗雷德沃尔夫：《物权法》(第18版)，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第466页。基于居住权的人身属性，居住权人不得转让居住权，也不得出租住宅。如前所述，《民法典》规定居住权人只有在所有人许可的情况下，才能出租住宅。因此，不得擅自出租住宅是居住权人的一项义务。居住权人违反这一义务，构成权利滥用。同时，《民法典》第369条也禁止居住权人转让居住权，而且这种规定是一种强制性规范；居住权人如有违反，不但行为无效，而且构成权利滥用。关于居住权的转让，有学者认为，居住权虽然不得转让，但是居住权的行使可以转让。当居住权由他人行使时，并不改变居住权应有的权利状态，即居住权人与房屋所有权人之间的关系仍然保持不变。此时，行使人只具有债法上的债权人地位，并不具有物权人地位。(52)参见钱明星：《关于在我国物权法上设置居住权的几个问题》，载《中国法学》2001年第5期，第18页；鲁晓明：《论我国居住权立法之必要性及以物权性为主的立法模式》，载《政治与法律》2019年第3期，第20页。对此，笔者认为，在民法理论上，权利的行使有两种形态，即自己行使和他人行使，他人行使并不是权利行使的转让。同时，基于居住权的设立目的，只有居住权人自己居住才能满足其生活居住的需要。因此，居住权只能由权利人自己行使，不存在权利行使的转让问题。

居住权人不得转让居住权，其能否以居住权设立抵押权呢？笔者认为，尽管《民法典》没有禁止居住权的抵押，但因在抵押权实现时会发生居住权的主体变更，这就相当于居住权的转让，而这已经违背了居住权的设立目的，因此，居住权不得抵押。

4．支付使用费的义务

从《民法典》的规定来看，就居住权人是否支付费用的问题，立法采取了以无偿为原则、以有偿为例外的立法模式(第368条)。也就是说，在当事人对居住权的设立是否有偿没有约定或约定不明确时，居住权的设立应视为无偿。如果当事人系有偿设立居住权，那么居住权人负有支付使用费的义务。

5．容忍义务

居住权人的容忍义务主要包括两个方面：

其一，在设立居住权时住宅上已存在抵押权、地役权等权利负担的，则居住权人应承受该权利负担。按照物权优先效力规则，因抵押权、地役权设立在先，故该类权利具有优先于居住权的效力。例如，在抵押权实现时，居住权人不得对抗受让人，也即此时居住权归于消灭。同时，居住权人不得排除地役权人行使地役权。当然，该地役权须已经登记，否则不能产生对抗善意第三人的效力。

其二，居住权设立后，所有权人仍对住宅享有所有权，因此，为保持所有权的完整状态，所有权人有权对住宅进行必要的检查。对此，居住权人负有容忍的义务。(53)参见《德国民法典》第1044条、《奥地利民法典》第522条。

与前述住宅上先设立抵押权、后设立居住权的情形相反，在居住权设立后，所有权人能否再以该住宅设立权利负担呢？对此，应区别不同情形加以认定。就地役权而言，《民法典》第379条规定：“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。”类推适用该规定，在居住权设立后，未经居住权人同意，所有权人不得就住宅设立地役权。但就抵押权而言，则应另当别论。在居住权设立之后，所有权人有权转让住宅，当然也就有权以该住宅设立抵押权。不过，在这种情况下，于抵押权实现时，居住权在其存续期内对受让人继续有效。

文章来源：《中国住宅设施》 网址: http://www.zgzzsszz.cn/qikandaodu/2021/0302/912.html

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