论民法典中的居住权(4)

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摘要：笔者认为，上述第二种观点是可取的。在罗马法上，一个获得了居住权的人，“他也享有与其妻子、卑亲属、解放自由人以及与其他像奴隶一样使用的自由

笔者认为，上述第二种观点是可取的。在罗马法上，一个获得了居住权的人，“他也享有与其妻子、卑亲属、解放自由人以及与其他像奴隶一样使用的自由人一起居住的权利。相应地，如果房屋的使用权属于妇女，允许她与丈夫同住”(13)[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》(第二版)，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版，第145页。。可见，罗马法上的居住权人仅限于本人，并不包括同住之其他人。在近现代民法上，各国和地区的民法基本上继受了罗马法的规定，都规定居住权人限于本人，而不包括同住之人。例如，《法国民法典》第632条规定，居住权人得偕同其家庭成员在该房屋内居住，即使在居住权设定时其本人尚未结婚，亦同；《德国民法典》第1093条第2款规定，居住权人有权将其家庭成员以及符合身份的服侍和护理作为必要的人员接纳住宅中；《瑞士民法典》第777条第2款规定，居住权未明定仅限于居住权人本人者，应允许其家属或家人同住；美国《路易斯安那民法典》第633条规定，居住权人可以与其家人一起居住，即使此人在取得权利时尚未结婚。其他立法，如意大利、葡萄牙、西班牙、智利、秘鲁、阿根廷等国的民法中都有类似的规定。(14)参见《意大利民法典》第1023条、《葡萄牙民法典》第1487条、《西班牙民法典》第524条、《智利民法典》第815条、《秘鲁民法典》第1028条、《阿根廷民法典》第2953条。也就是说，尽管同住之人可以与居住权人同住，但他们并不是居住权人；而且如果当事人有明确约定，房屋只能由居住权人自己居住的，其他人不得同住。上述立法例的规定是合理的，其道理如同房屋租赁一样，租赁权人不仅可以自己在承租房中居住，其家庭成员也可以共同居住。区分居住权人与同住之人的意义在于，同住之人应为权利受益人，其虽然享有居住的利益，但不享有居住权。如果认定同住之人为居住权人，因居住权人死亡是居住权的消灭事由，则只有在同住之人全部死亡时，居住权才能消灭，这显然不符合所有权人为特定人设立居住权的目的。因此，只要居住权人先于同住之人死亡，居住权即归于消灭，同住之人不再享有继续居住的权利。(15)参见单平基：《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期，第13-14页。

三、居住权的客体界定

关于居住权的客体，《民法典》使用的是“住宅”的概念。但基于居住权的设立目的在于“居住”，即使是建筑物、房屋，其也只能是供居住使用，故在居住权中，建筑物、房屋、住宅所代表的意义并无不同，可以通用之。当然，《民法典》直接使用“住宅”的概念，能够更直观地体现居住权的设立目的。就住宅的范围而言，无论是城镇住宅还是农村住宅，无论是建筑物区分所有权中的住宅还是其他住宅，均可以作为居住权的客体。但住宅作为居住权的客体，仍有以下问题需要讨论：

(一)“他人的住宅”之界定

从《民法典》的规定来看，在用益物权的客体界定上，法律表述存在差异。例如，《民法典》第323条将用益物权的客体界定为“他人所有的不动产或动产”，有关土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权的客体界定都贯彻了这一精神。(16)参见《民法典》第330条、第344条、第362条。按照上述规定，用益物权的客体是“他人所有之物”。但是，在居住权、地役权的客体界定上，相关规定并没有遵循第323条的精神，而是规定“他人的住宅”或“他人的不动产”。应当说，《民法典》第323条是关于用益物权的一般规定，对于各类具体用益物权应具有普遍适用性。据此，居住权、地役权的客体也应为“他人所有的住宅”或“他人所有的不动产”。但如此理解地役权，又会产生体系上的矛盾，因为在有关地役权的规定中，诸多情形下地役权并非设立于他人所有的不动产之上，而是设立于他人享有用益物权的不动产之上。(17)参见《民法典》第377条、第380条、第381条、第383条。这也说明，《民法典》第323条对用益物权客体的界定存在一定的问题，若删除“所有”二字可能更为妥当。那么，在居住权中，除他人所有的住宅可以设立居住权外，如下两种情况是否允许呢？

1．在他人享有使用权的住宅上可否设立居住权？

从《民法典》的规定来看，有关住宅的用益物权仅有居住权，因此，在他人享有使用权的住宅上可否设立居住权问题，就仅会出现在房屋租赁的情形之中。对此，有学者认为，承租人租赁的公房可以设定居住权，如夫妻离婚时，对于非承租人的一方可以设立居住权。(18)参见刘阅春：《居住权的源流及立法借鉴意义》，载《现代法学》2004年第6期，第158页。笔者认为，房屋租赁属于债的关系，租赁权是在一定情况下具有对抗效力的债权。从租赁合同的法律规定来看，承租人未经出租人同意，不得将租赁物转租。(19)参见《民法典》第716条。转租所形成的仍是一种债的关系，按照“举轻以明重”的规则，既然未经出租人同意，承租人都不能设立债权，当然也就更不能设立居住权。那么问题在于，经出租人同意的，承租人可否设立居住权？对此，笔者持肯定态度。一方面，出租人同意承租人于租赁房屋上设立居住权，体现了出租人的意思自治，也意味着出租人愿意承受居住权的约束；另一方面，出租人出租房屋的目的在于获取租金，而承租人以租赁房屋设立居住权并不会影响这一目的的实现，因为无论居住权是否有偿，承租人支付租金的义务并不减免。再者，我国现实生活中确实还存在着一定数量的公租房，而公租房的期限通常较长，因此以公租房设立居住权也有一定的适用价值，特别是在夫妻离婚需要设立居住权的情况下。同理，在私房租赁的情况下，经出租人同意，承租人亦可以承租房屋设立居住权。当然，以租赁房屋设立居住权的，居住权的期限不能超过租赁期限。

文章来源：《中国住宅设施》 网址: http://www.zgzzsszz.cn/qikandaodu/2021/0302/912.html

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